פסק-דין בתיק ת"א 7133-05 קנייבי נ' מדינת ישראל

1.         תביעה לפיצויים בסך כ- 3.6 מיליון ש"ח בגין נזקי רכוש שנגרמו לתובעים בשל הריסת בנין מגורים בחברון ע"י כוחות צה"ל.

2.         התובעים הם בעלי הזכויות בבנין מגורים בן 8 קומות שהיה בנוי בחברון (להלן - הבנין). ביום 9.9.03 נערכה ע"י כוחות צה"ל פעילות מבצעית ללכידת מחבלים, שעל פי מידע מודיעיני מוקדם, הסתתרו בבנין. אין חולק כי מחבלים מבוקשים אכן הסתתרו בבנין. בשעה ארבע לפנות בוקר, כיתרו כוחות צה"ל את הבנין, פינו את כל דייריו, ולאורך שעות הבוקר נתקיימו חילופי אש ממושכים בין כוחות צה"ל לבין המבוקשים שבבנין. בעקבות חילופי האש נהרגו שני מחבלים שהסתתרו בקומת העמודים (קומת החניה) של הבנין, בתוך פיר שהוכן לשם התקנת מעלית. בשעת צהריים של אותו היום, נדרשו שניים מדיירי הבנין להיכנס לבנין להוציא ממנו את שתי גופות המחבלים. מספר שעות לאחר מכן, הרס כוח צה"ל את הבנין, על תכולתו.

3.         התובעים מודים כי פעילות כוחות צה"ל עד לשלב מסוים היתה בגדר "פעולה מלחמתית" החסינה מאחריות נזיקית. ואולם, לטענתם, חדלה הפעולה להיות "פעולה מלחמתית" מן השלב שבו נהרגו שני המחבלים. התובעים טוענים כי משעה שהמחבלים נהרגו וגופותיהם הוצאו מן הבנין, לא היה עוד כל צורך מבצעי בהריסת הבנין, והדבר נעשה משיקולים זרים או משיקולים שאינם סבירים, ולפיכך, על הנתבעת לפצותם בגין נזקיהם. מנגד טוענת הנתבעת, כי כל האירוע כולו, מכיתור הבנין ע"י כוחות צה"ל ועד להריסתו, הוא בגדר "פעולה מלחמתית", עובדה המעניקה לנתבעת חסינות מאחריות נזיקית לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952.

4.         הדיון פוצל באופן שתחילה נדונה אחריות הנתבעת לנזקי התובעים.

גרסת התובעים

5.         על פי גרסת סעיד קנייבי, התובע 1, התעורר לפנות בוקר בדירתו שבבנין מרעש יריות. זמן מה לאחר מכן פסקו היריות, והדיירים נדרשו לפנות את הבניין באופן מיידי. הדיירים יצאו מן הבנין ולאחר חיפוש, נקשרו עיניהם והם הובלו לבנין סמוך. במהלך הבוקר נדרשו קנייבי ודייר נוסף, נידאל זגאייר, ע"י כוח צה"ל, להיכנס לבנין עם טלפון נייד פתוח. השניים עלו לכל קומות הבנין אך לא ראו איש. בשעות הצהריים נדרשו קנייבי ונידאל להוציא שתי גופות של מבוקשים מבור פיר המעלית שבחניית הבנין והובילו אותם לאמבולנס צבאי שהמתין בסמוך לבנין. לטענת קנייבי, עם הוצאת גופות המחבלים, חל שינוי בהתנהגות החיילים. בעוד שלפני הוצאתן, ראה ברורות כי החיילים, ללא יוצא מן הכלל, מקפידים להסתתר מאחורי מחסות ומחזיקים את נשקם מוכן לירי, הרי שלאחר הוצאתן, ראה את החיילים מסתובבים בבנין ובסביבתו ללא חשש, מעשנים, משוחחים וצוחקים זה עם זה בחופשיות. החיילים החזיקו את נשקם על כתפיהם ללא דריכות, הצטלמו עם גופות המחבלים והרבו להתלוצץ. זמן מה לאחר הוצאת הגופות נלקח קנייבי למעצר, ומאוחר יותר נודע לו שהבנין נהרס. נידאל זגאייר, התובע 5, מסר תצהיר זהה לזה של קנייבי.

6.         גם אביו של נידאל, איסחק זגאייר, העיד על התמורה שחלה בהתנהגות החיילים לפני פינוי הגופות ולאחריו. איסחק העיד כי היה אמור לנסוע, כבכל בוקר, עם בנו לעבודתם. משהגיע סמוך לבית בנו, באוטובוס ההסעה, ראה שהדרך חסומה והצבא יורה על הבנין. איסחק פנה לגג בית סמוך וצפה במתרחש ממרחק אווירי של 400-600 מ'. בשעות אחר הצהריים פסקו היריות והוא ראה את הוצאת הגופות מן הבניין. גם לטענת איסחק, בעוד שלפני הוצאת הגופות שמע יריות, לרבות ירי טנקים, וראה את החיילים תופסים מחסה כאשר נשקם דרוך לירי, הרי שלאחר הוצאתן ראה את החיילים מסתובבים בחופשיות ומשוחחים זה עם זה. כשעתיים לאחר הוצאת הגופות הרס הצבא את הבנין. איסחק הוסיף והעיד כי תיעד את האירוע. בשעות הצהריים ביקש מבנו להביא לו את מצלמת הווידאו שלו, והוא צילם את המתרחש בבנין ובסביבתו עד להריסתו של הבנין, אף כי לא באופן רציף. סרט הווידאו שצילם הוגש לבית המשפט.

7.         העד חסן קוואסמה, מי שבנה את הבנין, צפה אף הוא במתרחש ממרחק אוירי של כ-300 מ'.  גם לטענתו, עד להוצאת הגופות הקפידו החיילים לתפוס מחסה ולהחזיק את נשקם דרוך ומוכן לירי, ואילו לאחר מכן הסתובבו החיילים בצורה חופשית וגלויה כשנשקם על כתפיהם.

8.         לגרסת התובעים, אם כן, קיימת הבחנה ברורה בין פעילות צה"ל עד לפינוי גופות המחבלים מן הבנין, ובין פעילותו לאחר הוצאת הגופות. זהו, לטענתם,  גם קו הגבול הכרונולוגי בין ה"פעולה המלחמתית" לפעולה שאיננה כזו.

גרסת הנתבעת

9.         מטעם הנתבעת הובאו לעדות ח', מח"ט הגזרה בחברון, ו-ו', מפקד יחידה מיוחדת שפעלה באזור. על פי עדותם, נתקבל מידע מגורמי מודיעין שונים, כי בבנין מתבצרים מספר מבוקשים בכירים של החמאס. להערכתו של ח', הנלמדת מניסיונו בפיקוד על הגזרה, מחבלים מבוקשים חשדנים מאוד כלפי הסובבים אותם, ומבחינתם כל מקומי הוא משתף פעולה פוטנציאלי עם ישראל. לכן, אם הם הגיעו לבנין והסתתרו בו, ככל הנראה הם קיבלו סיוע ישיר או עקיף מדייר בבנין עליו סמכו באופן מלא. על פי עדותו של ח', על מנת ללכוד את המחבלים המתבצרים, הוזעקו למקום מספר יחידות. יחידה מיוחדת שכיתרה את הבנין וניהלה את הקרב מול המחבלים, יחידת טנקים, ויחידה נוספת אשר אבטחה את הבנין במעגל המשני ונועדה לתת סיוע ככל שיידרש. חפ"ק בפיקודו של ח' הוצב באזור על מנת לפקד מקרוב על מהלך העניינים. בשעה ארבע לפנות בוקר, סרקו הכוחות את הבנין ותפסו עמדות סביבו. בסמוך להגעת הכוחות, נורו יריות על הכוח מן הקומה הרביעית של הבנין ואף נזרק עליו מטען. הכוח השיב באש לעבר מקורות הירי. לאחר התמקמות הכוחות, הוחל בנוהל המקובל במקרים דומים, אשר מטרתו להביא לכך שהמחבלים המתבצרים יסגירו את עצמם. הכוח כרז לתושבי הבנין לצאת מן הבנין, זהותם של היוצאים נבדקה והם נחקרו ע"י כוחות צה"ל. המחבלים המתבצרים לא הסגירו עצמם ואף ניהלו עם הכוח קרב יריות אינטנסיבי. לפיכך, ובהתאם לנוהל, ירה הכוח לעברם ירי מכלים שונים, ירי מהטנקים, טילי נ"ט ונשק קל. בהמשך, ולאחר חילופי אש ממושכים, נערכו בשעות הצהריים סריקות בקומת החניה של הבנין. במהלך סריקות אלה, נורתה אש לעבר החיילים והושלכו עליהם רימונים. חיילי צה"ל השיבו אש, ובמהלך ההיתקלות נהרגו שני מבוקשים, מחבלים בכירים בחמאס אשר היו אחראים לשורה של פיגועים קשים בישראל (אחמד עותמן מוחמד באדר ועיז א-דין מיסק).

10.       גם לאחר הריגתם של שני המחבלים, ועל יסוד המידע המודיעיני שנתקבל, היה חשש ממשי ומוחשי כי ישנם מחבלים נוספים בקומות העליונות של הבנין, וכי הבנין מולכד. חשש זה התחזק בעקבות תשאול הדיירים שיצאו מן הבנין. לאור מידע זה הוחלט, לאחר התייעצות, להרוס את הבנין. לפי עדותו של ח', השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה היו מבצעיים לחלוטין: ראשית, למנוע מצב של סיכון חיי החיילים, ע"י כניסה לבנין ולחימה מחדר לחדר עם המחבלים. לחימה בבנין רב קומות, על דירותיו ומבואותיו הרבים, הינה לחימה מסובכת ומסוכנת ביותר. הימצאותם של מטענים שהונחו, לפי המידע שנתקבל, במקומות שונים בבנין, היוו גם הם טעם לאי סיכון החיילים. לפי עדותו של ח', ימים מספר קודם לכן נהרג לוחם השייטת, רענן קומימי ז"ל, במהלך מצור על בנין בו התבצר בכיר בחמאס, ולא היתה לו כל כוונה לסכן חיילים בביצוע המעצר. שנית, האירוע, שהתקיים בסביבה בנויה, ריתק אליו חיילים רבים, הן בצמוד לבנין והן במעטפת, למשך פרק זמן ארוך. כוחות אלה היו חשופים כל העת לפגיעה, הן מצד המבוקשים בבנין, והן מצד מחבלים המצויים במקומות שונים בסמוך לכוחות, ואשר הכוחות הסטטיים היוו עבורם מטרה נוחה לפגיעה. שלישית, הצורך בשחרור הכוחות המרותקים לבנין, אשר כל עוד היו במקום, היו מנועים מלבצע את משימותיהם באבטחת השקט והביטחון בגזרה כולה. ורביעית, ההערכה, לאור התנהגות המבוקשים עד לשעה זו, כי אין סיכוי כי אלה יסגירו את עצמם. מכל הטעמים הללו, היה חשוב לסיים את המשימה שהתארכה שעות רבות, וריתקה אליה כוחות רבים. העד ו' העיד בעדותו דברים דומים.

11.       ח' הדגיש בעדותו כי מבחינתו, כמפקד הגזרה, עדיף היה לסיים את האירוע מבלי להרוס את הבנין. לדבריו, "כמפקד הגזרה, אני מופקד על ביטחונם ורווחתם של כל תושבי הגיזרה, פלסטינים ויהודים כאחד. מי כמוני מבין כי אחד המפתחות ליצירת מציאות של אזור שקט ורגוע, הינו יחס הוגן לתושבי המקום, ומניעת פעולות חסרות תוחלת שיביאו רק להגברת התסיסה של התושבים". יחד עם זאת, בנסיבות האירוע, ומשיקולים של ביטחון האזור, ביטחון מדינת ישראל וביטחון החיילים, היתה זו, לדבריו, ההחלטה המיטבית מבחינה מבצעית, ולא ניתן היה להשלים את המשימה מבלי ללכוד את המבוקשים או להורגם. עם קבלת ההחלטה, נערך הכוח לפיצוץ הבית. כוח הנדסה שהגיע למקום, מלכד את הבנין בסיוע הכוחות שבשטח, ופוצץ אותו. כתוצאה מן הפיצוץ נהרסו הקומות התחתונות ושאר הקומות קרסו על ההריסות. הריסת הבנין הושלמה ביום שלמחרת. בסריקות שטחיות שנעשו לאחר הפיצוץ, לא התגלו גופות של מחבלים נוספים.

דיון והכרעה

12.       כאמור, אין חולק כי פעילות כוח צה"ל בבנין ובסביבתו היתה בעיקרה בבחינת "פעולה מלחמתית" החסינה מאחריות נזיקית. מדובר בפעילות מבצעית שנועדה ללכוד מחבלים מבוקשים שהתבצרו בבנין. הנתבעת טוענת כי הריסת הבנין בוצעה במסגרת אותה "פעולה מלחמתית". התובעים טוענים כי בעת הריסת הבנין, חדלה הפעולה להיות פעולה מלחמתית: המחבלים כבר נהרגו ופונו מן המקום, בזירת האירוע פסקו חילופי הירי, הפעולה הסתיימה ולא נשקפה כל סכנה לכוח.

13.       לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הנני סבורה כי הדין עם הנתבעת, וכי בנסיבות הענין עומדת לנתבעת חסינות מאחריות בנזיקין.

14.       סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, קובע כדלהלן:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל".

בפרשת בני עודה (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002)) עמד בית המשפט העליון על הטעמים העומדים ביסודה של החסינות המוענקת למדינה. בית המשפט קבע כדלהלן: